审判长，审判员： 我是内蒙古典泽律师事务所律师，受本所指派，接受原告谭xx的委托，担任其代理人。接受委托后认真了解了案情，核查了有关证据，根据我国法律的规定，本代理人认为被告的处罚行为不合法，应当予以撤销。 一、被告的处罚行为违反法定程序，依法应为无效 1、程序上被告没有履行公布处罚规定的义务 公布处罚规定的程序体现着行政公开和行政民主的行政法制原则，也是行政相对人守法的前提条件。只有行政相对人事先知道、了解处罚规定，才能预期行为的法律后果，才能自觉地遵纪守法。 法律依据：《行政处罚法》第四条规定：对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。公布《内蒙古工业大学学生违纪处分实施细则》，是其生效的条件。 该处分是否经过校长办公会议决定，会议记录。 法律依据：《普通高等学校学生管理规定》第五十七条 学校 对学生作出开除学籍处分决定，应当由校长会议研究决定。 2、被告没有履行告知原告陈述申辩权利的义务 为了保障行政相对人的合法权益，为了不让无辜的人受到处罚，使违法行为得到公正的处罚，使受到处罚的人得到补偿和救济，法律赋予了相对人在处罚过程中的陈述权申辩权。这些相对人的权利恰恰就是被告的义务。处罚主体在实施处罚的过程中，应当为相对人行使这些权利提供便利，不能随意加以剥夺和限制，否则就是违法的处罚行为。 而被告在作出处罚之前并没有依照法律的规定告知原告有陈述申辩的权利，更没有在作出处罚时告知原告享有的救济途径，依照行政处罚法的规定属于无效的行政处罚。 法律依据：《行政处罚法》第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 《普通高等学校学生管理规定》第五十六条 学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。 3、没有履行送达的法定义务 行政处罚的程序之一就是将处罚决定书送达行政相对人这也是该行为生效的必要条件之一。原告不否认已经知悉了处分决定的内容，但这不能免除被告送达的法定职责和义务。被告也没有通知原告的家长来校办理有关退学的手续。 4、决定书不具备法定的形式 本案中涉及到的处分决定书却不符合有关规定。没有看到处分决定中含有告知学生可以提出申诉及申诉的期限的内容。 法律依据：《普通高等学校学生管理规定》第五十九条规定： 学校 对学生作出的处分决定书应当包括处分和处分事实、理由及依据，并告知学生可以提出申诉及申诉的期限。 二、被告实施的处罚过重 1、被告的行为不能认定是作弊行为。 从实体上看，被告的处分决定书中也认定了没有发现原告有翻看手机的行为，其间也没有发现其使用过手机，仅仅是在其离开考场时发现手机中有与考试有关的内容。而该内容的来源也没有查清，是原告向外发出过求援信息的结果，还是场外人员误发至原告处，这些事情没有查清，而被告却成事实清楚，证据确凿。原告的行为尚未达到作弊的程度，最多只是属于违反考场纪律，而被告也没有规定考场内不得携带手机。因此据此认定原告作弊是不正确的。 证据：内蒙古工业大学文件内工大校发[2006]42号《关于对谭xx等九名违纪学生的处分决定》，《短信记录单》 2、被告的处罚行为违反了行政处罚法公正的原则和教育与处罚相结合的原则 根据被告的《关于对谭xx等九名违纪学生的处分决定》可以看到，被告行政执法的不公平性已经到了十分明显的程度。同样是受到开除的处分，但是违反纪律的情节和情况却不同；同样是没有翻看手机，一个得到了超升，一个却万劫不复。于x、韩xx在考试过程中翻看了手机受到了开除的处分，而原告并未翻看手机却也遭受了翻看了手机的后果；璐xx在考试过程中在考试过程中开机，经查实有一条开考后的相关信息，但该信息未被阅读，原告的情况基本也是这样，情形是相同的，或者说是相似的，但是被告却对璐xx网开一面给以了留校查看的处分，而原告却没有如此的运气。这一切对于原告来讲这是极大的不公平，对于被告来讲也是严重的违法。被告之所以对于考试作弊的考生给以如此严厉的处分，其初衷是为了严肃考试纪律，这一点我们是可以理解的，但是学校作为学生的榜样应当给学生作出一个遵纪守法的榜样，这样才不失学校教书育人的本色。如果像本案当中被告一样不分青红皂白，不依照法定的程序和规定任意行事，学校作为教育机构留给学生的是什么的榜样？给学生带来的是什么样的教育结果？给社会带来的是怎样的影响？难道作为一个学校作为一个教育工作者不应当认真思考这个问题吗？ 处罚要与违法行为的事实性质情节以及社会危害程度相当，之所以制定不同的处罚种类就是要对违法行为分类，使其行为与处罚相对应，只有做到公平才能符合法律的宗旨，法律的精神，公正的对待被处罚者。行政主体在实施处罚是要注意说服教育，纠正违法，实现制裁与教育双重功能处罚虽然是对违法行为的制裁，但主体不能为了处罚而处罚。而是应当加强对当事人的教育，使其认识到自己行为的违法性、危害性，自觉遵守纪律防止违法行为的再次发生。之所以这样认为，是因为原告是一名在校大学生，其可塑性还是很大的，对于学生还是应以教育为主。 法律依据：《行政处罚法》第四条 行政处罚遵循公正、公开的原则。
设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。《行政处罚法》第五条 实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。 三、被告的行为具有可诉性，属于人民法院受案范围 在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。因此被告的行为属于具体行政行为，属于行政诉讼的受案范围。 四、被告的处罚决定是无效的行政行为 如前所述，被告的行为在程序上存在多处的违法现象，根据我国法律规定应当属于无效 法律依据：《行政处罚法》第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 五、 被告作出该处罚决定时，以致现在始终是事实不清。 原告手机上的信息到底是怎么回事，到底是谁发的？发给谁的？这与认定原告是否有作弊行为和作弊性质的认定具有重要的作用。在这样事实不清的基础上能做出来公平公正的处分决定吗？ 综上所述，被告的处罚决定多处违反法律规定，依照行政处罚法的规定，应为无效的行为，因此原告请求人民法院查清事实，本着公平合理，公正合法的原则，依法撤销被告的处罚决定，给原告一个改正错误的机会。 内蒙古典泽律师事务所 李文生律师
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