《打了水漂的二十万》

　　朋友借钱，张口就是二十万，这钱借还是不借？这钱得借，谁让大家是朋友呢！不过，借钱容易还钱难，朋友之间借钱也得考虑周全，这借钱的合同肯定得签，万一还不了钱怎么办？还得再签几份担保合同，房产、卡车、摩托车，折价二十万，这下总该万无一失了吧？没有。问题究竟出在哪里呢？敬请关注《打了水漂的二十万》。

　　观众朋友，大家好！欢迎您收看本期《法律讲堂》。在日常生活中，我们常用这样的俗话，叫好借好还，再借不难，来概括人的信用在借贷关系中的重要性，那么借债还钱本来就是天经地义的事情，可是有些人他总是好借难还，正因为有这样的现象存在，在法律上才有了担保制度的产生，用这种制度来保护交易的安全，保护债权能够顺利实现。但是光有这种制度还不行，您还必须得理解它，必须用好它，您的财产您借出去的钱和物，才能够比较安全地回归你的手里，如果是不理解用不好，可能还是要出问题的。这不，今天我给大家说的这个人，某市黄龙镇黄龙村的这个张正义，他就遇到了这样的麻烦。

　　这个张正义在农村那也是一个能人，他就属于那种胆子大、点子多，能折腾，闲不住的人，从八十年代他是养兔子，到九十年代跑运输，在到现在投资办企业，这一路走过来，虽说也经历了不少的磨难，但是总的说来，在农村他还是一个成功人士。2003年的一天，他的一个朋友李建立，来找到他，说自己要到南方去做一笔生意，需要的款项不小，于是就想让他借给自己20万块钱，因为是朋友嘛，平时关系也不错，对方也比较了解自己的经济实力，知道自己能拿得出来，所以张正义也就同意了，不过，生意场上的风险，张正义是领教过的，所以他虽然同意借，但他给李建立说，钱我可以借给你，但咱都是做买卖的，有些事丑话得说到前面，一是得算利息，二是你得给我提供个担保，你要是不提供担保，这钱我不敢给你借。这个李建立是，你看，担保这事，利息你怎么说都行，你说多少就多少？但担保我自己那点家底你也知道，没有什么太值钱的东西可供担保。要不这样吧，我给你找个人给你担保行不行？这个张正义想了想说，觉得也成，不管谁担保吧，只要有担保，这个债权，借出去的钱就能安全一点。

　　我们说张正义提出，如果把钱借给李建立，就让李建立提供担保，那么就是说在李建立和张正义之间，就要形成一个借款合同的法律关系，李建立是债务人，张正义是债权人，那么为了给张正义的债权有个保障，张正义提出，让李建立提供担保。担保到底分哪些呢？大体上来说分两类，一类是人的担保，一类是物的担保，什么是人的担保？就是以人的信用作为债务履行的担保，那就是说债权人要跟第三个人，跟第三人要签订一个合同，这个合同就要约定说，如果是这个债务人不履行债务的时候，由第三人去履行这个债务。这就是人的担保，我们在法律上把这种担保，叫做保证。那么什么是物的担保呢？物的担保就是在债务人或者是第三人的特定的财产上，设定担保物权，那么当这个债务人不能履行债务的时候，债权人就可以对这些设定了担保物权的这些财产进行拍卖、变卖或者折价，用它拍卖、变卖这些价款来满足他的债权。

　　那么张正义说，你找谁？这人一定要可靠。李建立说，没问题，我有个表弟在城里，他叫胡大军，他跟我关系非常好，我想他一定会帮我这个忙。李建立就找到了他的表弟胡大军，把他借款的情况给胡大军都说清楚了，那么胡大军也愿意用他的一套价值15万的房子，给张正义提供担保，那么这个房子给张正义提供担保，就是要把这个房子抵押给张正义。所以第二天，张正义就和胡大军签订了一个房屋的抵押合同，合同签完之后，这个张正义提出，说咱去做个登记，没想到胡大军说，登记什么呀？说咱都是熟人，谁还能骗了谁？你登记手续又那么麻烦，费用又那么高，咱白给人家交这么些钱干嘛呀，所以他死活不愿意去登记。张正义很想登记，但是对方不愿意，就磨不开面子，不好意思商谈，于是就勉强同意，所以这个合同签了，但是没有去办理这个登记手续。

　　观众朋友，这个胡大军愿意用他的房子，来设定作为抵押，来给担保李建立的债务履行，这实际上就是愿意在他这个房子设定一个抵押权给张正义，那也就是说，要给李建立提供担保这个房子压给人家张正义，张正义将来就要对这个房子行使抵押权的，可是我们说，这个抵押权，它是担保物权的一种，这种权利一般地设定在不动产上。可是法律要求，在房产上，要设定一个抵押权的话，它必须进行登记，如果不登记，这个抵押权就产生不了。我们说了，抵押权它是一个，它的特点就是一般设定在不动产上，而且是不移转这个抵押物的占有的。那么法律规定，对于抵押权的设定，担保法专门做出了规定，第41条、第42条规定的，以城市房地产做抵押的，必须进行抵押登记，这个合同它是从登记之日起，合同才生效，那反过来说，怎么理解它呢？就是说你要在房产上设定，城市的房产上，设定一个抵押权的话，你必须去登记，你登记了这个合同才能生效，合同生效了抵押权才能产生，如果不登记，那么合同就不能生效，合同不生效，你何来抵押权呢？这个抵押权根本就发生不了，那么我们看，这个张正义和胡大军签订的这个抵押合同，合同倒是签订了，但是合同生效了吗？显然，针对这个法律的规定，我们对照着一看，就能够发现，合同虽然签订了他不去登记，不去登记你这合同就生不了效，也就是说，物权发生不了。物权不发生，抵押权不发生，那么你张正义你现在就不是抵押权人，那你这个抵押担保不就落空了吗？可遗憾的是，张正义他自己并没有充分的认识到，他只是磨不开面子，情面太软，不好意思，所以他就没有坚持要登记。那下面情况会怎么样呢？我们接着说。

　　张正义觉得，胡大军给他提供的担保，这房子只值15万块钱，这15万块钱离他要借出的5万块钱，还有5万块钱的差距，就是说剩余的5万块钱还没有担保，于是，他就要求李建立就剩余的5万块钱再提供担保。这个李建立说，我家里也没有太值钱的东西了，要不你就看，就我那辆半新不旧的那个卡车，那个现在值4万多块钱，要做价能做4万多块钱。你要觉得还不够的话，我那辆新摩托车，那个也一起算上，那个九千多，这下就差不多了。这个张正义想想说，这个也成，这样的话，他的抵押权差不多了，就能够担保他借出的20万债权的这个数额，和这个数额差不多，他就同意了，于是两个人就签订了一个合同，那么这个合同里边约定了，李建立把卡车和摩托车交给张正义，那么用这个卡车和摩托车，来担保剩余的5万块钱，如果是说这剩余的5万块钱，如果李建立不能履行的话，那么就把这个卡车变卖掉，以变卖的价款来满足所担保的债权，摩托车就直接归张正义所有。这个合同就这么签的，签完之后，张正义又觉得，这卡车这玩意儿，这个太大，放到自己家那儿，门口也不方便，家里又开不进去，你放门口别人来回走路过车都受影响，于是他想了想，他就说，那这样吧，咱合同都签了，要不卡车还先放你这儿，我那儿放也不方便，摩托车我骑走，李建立说，那也成。于是，这个张正义就把摩托车骑回了家。

　　观众朋友，说到这儿，我们就得再给大家说一说，张正义和李建立他们之间签订的这个合同，这个合同也是一种担保合同，我们在法律上把它叫做质押合同，质就是质量的质，压还是抵押的押，那么质押，也属于我们前面所说的担保的一种形式，那么质押权也是一种具体的担保物权。那么质押权和抵押权相比，它典型的特征是什么呢？就是它主要是针对动产和某些权利的，比方说银行的汇票、本票、支票这些票据权利，它都可以设定质押。而且这个质押它的特点，就是它要移转标底物，也就是这个质物，质押物，移转占有，这个占有还必须是直接占有。那我们看，这个张正义和李建立他们俩签订了合同之后，张正义又嫌这个卡车，这个体积太大，放到他那儿不方便，所以他就提出把这个卡车还放在李建立这儿，他只拿个合同，那实际上你不是就放弃了对卡车的直接占有吗？你放弃了对卡车的直接占有，按照质权要发生的前提的话，你就必须是移转占有的，你现在不占有它，你的权利就不能发生了。您瞧瞧这两个担保设定，前面那个是该登记的不登记，后面这个是该占有的不占有，实际上两个担保物权，两个权利一个都没有取得，可是张正义他自己没意识到，这还不算完，后面还有一麻烦的事，他没想，李建立这个生意上如果真的有个闪失的话，你拿什么去实现你的，去担保、去保证你的债权能够实现呢？

　　第三天，李建立就来到了张正义家，两个人就正式地签订了借款的合同，合同签完之后，他们就一起去银行办理取款、借款这些手续，在这合同里边，双方约定，这20万块钱归李建立使用，使用期限是一年，一年之后，李建立还本付息22万块钱，这个合同就是签订了。签订之后，李建立拿到了这些钱、借到了一些款，高高兴兴地走了。

　　这中间俩人还是保持联系，但是逐渐逐渐的，张正义觉得有些不对，因为过了这么三、两个月之后，他觉得李建立一般是不主动给自己打电话了，都是他自己打过去，但是一打过去，一说到生意上的事，李建立要不就避开话题，要么就找借口，说是有人来找了，随后再谈，电话就挂了，这就让张正义心里产生一种隐隐的担忧，说该不是他那边出什么事了吧，他有这种担心。

　　果然不出所料，一个月之后，李建立垂头丧气地回来了，他到张正义家，给张正义说，我那边的买卖全赔了，我现在借别人这么多的钱，我也不知道该怎么办？张正义听了心里很是不安，他早都预感到是有问题，但是他还是劝李建立说，那也得赶快想办法，抓紧时间，你总是有这么多借人这么多钱，你不着急，人家给你借钱的人也着急，所以说，他给李建立这么规劝着，实际上他是对自己那点儿债权也表示担忧。他说你看，我前一段时间用钱也紧张，就是因为给你借了这么大数，我还不得不又从别人那儿，朋友那儿又倒了十几万的款，所以抓紧时间想办法。那李建立说，我尽量想办法吧，于是李建立他也不是说，那种生意做赔了，说赖着账不还不是，他还是想办法，他去找他的一些朋友、一些亲戚，想拆东墙补西墙的来还这些款。可是，这些人也知道他这个生意做赔了，人都不愿意借给他。这一转眼，一年时间就到了，张正义找李建立，让他来还钱，可是李建立显然还不了，张正义要不这么着，利息我给你免掉，两万块钱利息我不要了，你就把20万块钱本钱还给我就行，李建立说，正义这不是你让不让的事情，你就让我10万块钱，那我也还是还不了，张正义说那怎么办？我这儿也急着用钱呢，你还不了，我利息给你免了，你也还不了，那不行，咱只能走担保的路子了。

　　于是，这个张正义他就想拍卖胡大军的房子和李建立的卡车。张正义去找胡大军，给他说明了，现在李建立不能还款的情况，可是他哪知道，这个胡大军和李建立是表兄弟，他早都知道，李建立这个买卖做赔了，所以他思想上就早有准备了，张正义去给他说的时候，李建立对张正义讲说，我已经问过搞法律的朋友了，说咱们这个抵押合同，没有登记，没有登记就没有生效，所以您也不能申请拍卖我的房子，你还是去管李建立要钱吧。这个张正义这样一听，特别生气，说，你怎么能这样说话呢？当初是办完合同，咱们签订完合同，我说去办理登记，是你死缠硬磨的，又是说登记的费用高，又是说手续麻烦。你不愿登记，现在你又回头说，这合同没有登记，就无效，人得讲良心，可是没想到，这个胡大军说得比他说得更有词，胡大军说，这豇豆一行、茄子一行，良心和法律，一码是一码，不一回事，咱现在不管是说谁不愿登记，反正它是没登记，没登记这合同就无效，不信你到法院问去。听这么一说，张正义是一肚子的气，他又返身回来，他弄不明白了，到底是不是这样？可是，这钱闹心啊，于是，他又找到了李建立，想先把他那卡车卖掉，不料，他到李建立以后，到了李建立家里，才发现这卡车他也开不走了，为什么呢？卡车上贴了封条，被法院查封了，为什么？李建立他不光是欠了张正义的钱，他还欠了其他人的钱，人家有人已经把他先行起诉了，法院现在就把他的财产就给查封了。遇到这种情况，这是张正义是没有想到，那么现在又出现了这样一个情况，李建立他的财产也被法院查封了，张正义对这辆卡车，他也不能行使质权人的权利了，我们前面说过，他这个质权，他没有移转占有，他本来应该是他直接占有的，结果没有，没有法院就查封了他这个卡车，张正义这时候头脑就一片空白，不知道该怎么办了？他想来想去，说我小心翼翼地担保着，担保来担保去，这么多财产做担保，那我这20万块钱就打水漂了吗，这个胡大军说，这个抵押合同无效，李建立这卡车又被法院查封了，我只落了个摩托车，他想想说，不对，反正这两个合同都还在，要不就找人问个明白，于是，他就想到了律师，他想找个律师问，他把两份合同带着，就去找律师去了。÷

　　到那儿以后，他把他的基本情况、借款的情况给律师做了一个介绍，然后就把这份合同加上一个借款合同，都给律师看了，律师是仔仔细细的，从头到尾看完，张正义是等着律师的说法，没想到律师第一句话就给他泼了一瓢凉水，说真糊涂，眼巴巴等着律师给说法的，这个张正义这时候听到律师这样一说，都不知道该怎么问了？为什么呢？律师说，别的咱先不说，就拿你们俩在合同里约定的这个摩托车这个情况来看，这肯定是个违法的约定，因此这是一个无效的条款。张正义越发搞不明白了，这什么意思？怎么全成问题了，胡大军说这个合同没有登记，就没有效，李建立的卡车又被法院查封了，现在就剩下一个摩托车还在我手里，怎么你又说是违法、又说是无效。这到底怎么回事？难道说我小心翼翼，担保来担保去，最后我就竹篮子打水，律师说，您甭着急，然后给他倒杯水，坐下说，您听我慢慢给你介绍，于是就拿着合同，一条一条的给他做解释，律师说，你看，你这里边，那么就剩下一个摩托车了，你们俩对摩托车的约定，还是违法的约定，怎么说违法呢？法律不允许在质押合同里约定，当债务人不能履行债务的时候，那么质押物，那个质物的所有权就直接归质权人所有，不允许这样，所以把这个给他解释完说，您看看，这三项财产哪一项担保物权你都没有取得。律师说得确实不错，就张正义要他们提供担保的这几项财产来说，张正义确实是没有取得担保物权，而且在合同里，他还有违法的约定，具体来说，就是关于摩托车的约定违法了。那么关于摩托车的约定违法了，它就是一个无效的条款，这个朋友们可能会问，这个摩托车它不是顶债的嘛，他不还债了，摩托车直接归人家所有，这不是情理上也能讲得通吗？但是法律不允许这样约定，什么意思呢？就是说担保法，第66条有这样的规定，就是说出质人和质权人，在合同中不能约定，在债务履行期届满，质权人没有受到清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

　　听完律师这么一解释，这个张正义确实意识到了问题的严重性，他又奥悔是又失望，就小心翼翼地问了律师，说您看，已经成这样了，这官司还有点儿希望吗？律师说，坦率地说，如果您从担保物权的角度去考虑打这个官司的话，可以说没有希望了，因为你根本就没有取得这些担保物权，但是律师又告诉他，说这个也不是完全没有一点路子了，你换个角度，你如果从合同角度去打这个官司，可能还有些希望，那就是说造成这个合同无效，原因在哪里呢？责任在谁？责任的大小？这个由法院去判断。但是，不管怎么样，即便是说你打合同官司胜诉了，他判决的执行力，也比你前面不出差错的时候，你享有担保物权的时候，他的执行力要弱得多，也就是说，律师给他做的这个解释是给他指一个路子，说不要打这个担保物权的官司了，这个官司你肯定要输，因为你不享有担保物权，那你就看看，现在是造成合同无效的原因是在哪里？你从这一方面去考虑，可能还有点希望，只不过是这个判决执行力可能会要弱一些。

　　听律师这么一讲，张正义他明白了一大半，张正义就向法院提起了诉讼，诉称胡大军是恶意不登记，造成这个合同无效，法院判令他赔偿损失，法院根据这个具体的案情，就判决让胡大军承担损害赔偿责任，赔付给张正义两万块钱，但是你看这个损失的赔偿，要比他享有担保物权的时候，要少得多了。那么对于这个李建立，这个张正义起诉让他承担违约责任，法院也判令他承担违约责任，但是现在事实的情况是，李建立的履行能力不行，但是只要他将来一有财产，那么张正义就可以继续主张他这个财产，让他还自己借出的20万款，整个结局就是这样。

　　我们看看，张正义是个小心翼翼的人，心也细，但是就是因为对担保这一块了解的少，所以说借出了20万元，最终担保来担保去，一项担保物没取得，你看才造成这种被动的局面。所以观众朋友，如果您或者您周围的朋友，有人要存在这种债权债务关系，需要担保的话，一定要注意，你要注意，你告诉他们也要注意，这个担保一定要看法律的规定，该登记的就要登记，该占有的必须占有，否则你就取得不了担保物权，你的债权就没有多少保障。好了，本期《法律讲堂》我们就讲到这里，感谢各位收看，再见！