近年来卷入挂靠的企业越来越多，挂靠的花样越翻越新，挂靠的手段越来越隐蔽，建筑施工挂靠行为(下称“施工挂靠”)屡禁不止、愈演愈烈，已是业内人士引人注目的不争事实。一方面法律法规严令禁止“施工挂靠”，另一方面建筑“施工挂靠”热火朝天。真堪称“一半是海水、一半是火焰”,中建五局又被曝打断民工手臂。无论是政府建设主管部分，还是司法审判机构；无论是建筑行业协会，还是建设工程各方当事人，大家均已熟视无睹，怪罪不怪了，“潜规矩”已经演化成为建设工程各方当事人实际操纵的“社会行为规则”，实在质就是“地下的法律”。立法机构、政府部分、司法机关、专家学者以及行业协会，面对此有目共睹、也无奈躲避的不争事实，假如不能探讨解决良策，将成为法律的为难和法律人的悲痛。本文仅从建设工程施工挂靠人的角度，分析其潜藏的法律风险，并探讨其风险防范措施，以最大限度地维护挂靠人作为实际施工人的利益。
一、建设工程施工挂靠人的法律风险
一旦挂靠关系得以认定，则意味着总包合同、挂靠人与被挂靠企业之间签订的合同都归于无效。因此，挂靠人的法律风险由此产生：
1、总包合同无效后如果涉及“黑白合同”则丧失按“白合同”主张有利价款的依据。
司法解释第二条规定如果施工合同无效，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但并没有明确指出应该参照哪份合同。在现实中，发包方与承包人签订“黑白合同”的情况极为普遍。虽然司法解释规定的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，被视为挂靠人的一根救命稻草，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢?司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中，有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分配合同之间的差价、有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价，方法不一，对于挂靠人来说就存在风险。
2、工程质量不合格将无法获得工程款。
根据司法解释的相关规定，如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间，则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。
3、“非法所得”可能被收缴。
司法解释第四条规定挂靠合同无效后，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人获得的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用。挂靠人的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入(包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收)的差额。如果法院判令收缴，而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实，说不定挂靠人会亏损。
4、与被挂靠企业关系处理不好将影响到挂靠合同的签订和履行。
实践中，挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标的事情并不少见，而被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情也时有发生。在施工过程中，因为种种原因挂靠人被被挂靠企业赶出施工现场的情况也是有的，一旦发生这种情况，挂靠人往往处于劣势。
二、建设工程施工挂靠人法律风险的防范
1、狠把质量关，守住生命线。
由于工程验收合格是挂靠人主张工程价款的前提条件，所以挂靠人必须格外重视工程质量问题。如果质量验收不合格，总包合同和挂靠合同中的价款条款虽然不因该合同无效而无效，但根据司法解释的规定挂靠人却丧失了主张支付工程款的法律依据。如果质量合格，就增加了挂靠人主张自己合法权利的底气，获得相应工程款的可能性大大增加。
2、善于运用司法解释直接向发包人主张权利。
挂靠人实际上就是司法解释第二十六条所称的“实际施工人”，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，从该规定可以看出，挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉发包方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。如果发包人拒不付款而被挂靠企业又不予配合、被挂靠企业停业、破产等情况出现后，挂靠人可直接向发包人提起诉讼。
3、审时度势地公开与总承包人之间的转包关系。
如果总包合同有效对实际施工人有利、与承包人签订的合同有效对实际施工人可能不利，比如总包“白合同”约定的价款合理或偏高，而承包人与发包人另行签订的“黑合同”约定的价款极低(承包人与实际施工人签订的合同价款必然极低，导致实际施工人可能不能获利，并且实际施工人在质量、工期等关键点上又必须符合发包方的要求)。实际施工人如果不公开其与承包人之间是违法关系，继续履行两者私下签订的合同，在该工程中可能不会获得利润。如果实际施工人举证证明其与承包人之间在工程中标之后签订合同，则两者之间是转包关系而非挂靠关系，那么双方私下签订的合同就会因转包违法而无效。但转包合同的无效并不影响总包合同的效力，而总包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法应适用已经备案的“白合同”，这样实际施工人就可以按照“白合同”的约定获得对自己有利的工程价款。
同时，企业应严以律已，以诚信开拓市场。在法制越来越健全的今天，企业应充分认识到被挂靠的风险，应认识到最终会为自己的违法行为而"埋单"，不能为眼前的蝇头小利所动，应以高瞻远瞩的目光，去规划企业发展的愿景，以诚信为出发点，依靠实力，打造出自己的品牌，赢得业主的信任、赢得分包商的信任、赢得供应商的信任、赢得行政主管部门的信任，最终赢得市场的信任。
（注：本文由本刊执行主编、本所律师田野整理、组稿）
