中企融资，路在何方？
——“民间借贷”之法律风险及其防范
改革开放政策的推行和深入，特别是社会主义市场经济的逐步发展，让国家金融市场日益繁荣、市场主体自主经营权逐步扩大，中小民营企业如雨后初笋般涌现。正如古人行军打仗，讲究“兵马未动，粮草先行”一样,现代人市场商战，必然也必须重视“粮草”问题——资金。“资金”是企业存在的前提，也是企业存在的目的。对此，一些企业理解并体悟这一点——没有钱先借钱，创业是硬道理。为了发展生产或扩大经营，千方百计、想方设法募集资金，然而，恰恰是这一点，往往会使企业不小心碰触法律的“暗礁”。小则倾家荡产，重则锒铛入狱，如何防范企业资金流转中的风险至关重要。
近期吴英事件更是引发了社会各界对“民间借贷”问题的高度关注。在我国，民间借贷作为中小企业融资的重要渠道。那么，如何防范企业资金流转中的风险？如何让民间借贷在中小企业融资中规范化运行？有哪些防范措施抵御现存风险将是当下每个企业不得不考虑的问题。
一、广义民间借贷的含义及其效力认定
广义的民间借贷是指企业与自然人之间和非金融企业之间合法的债权债务关系。我国现行法律规定，只有金融企业才能对外发放贷款，一般的企业不能对外发放贷款，企业之间的资金拆借行为，实际上是一种违反我国金融相关法律法规的行为，根据最高人民法院的司法解释和中国人民银行的有关规定，企业之间的借贷行为属于无效行为，双方约定的利息由国家依法收缴。同时1990年11月12日，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”
企业与公民之间的借贷行为，属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。
二、无效民间借贷之法律风险
企业间拆借被认定无效后，签约方约定的借贷利息将被国家依法收缴。届时，双方要依各自过错承担相应的赔偿责任。而企业与公民间借贷被认定无效后，不仅是双方赔偿的问题，严重的可能会引发如下刑事犯罪。
（一）非法吸收公众存款罪。
“非法吸收公众存款罪”，是指行为人违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，资金主要用于生产经营及相关活动、行为人有还款意愿，扰乱金融秩序的行为。本罪的基本要件是：
1、非法吸收公众存款罪的“公众”是指不特定的对象，它必须具有广泛性、不确定性和公开性的特点。“广泛性”是指人数多，资金量大；“不确定性”是指吸收存款的对象不受行业、地域、内外的限制；“公开性”是指向社会公开，非秘密性地进行。与上述情况相对照，个人或单位向特定对象，如家庭成员、亲友、本单位职工进行拆借，则属于合法的民间借贷行为，而不属于刑事犯罪。
2、非法吸收公众存款罪的犯罪行为是向不特定对象吸收资金，其犯罪客体是侵犯合法金融机构对商业银行业务专营权——向不特定对象吸收资金的专营权，二者同时具备才构成本罪。也就是说，在非法吸收存款的行为发生的同时，也侵犯了商业银行向不特定人群吸收存款的专营权。
我国《刑法》第176条所规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
（二）集资诈骗罪
集资诈骗指以“非法占有”为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。构成本罪要求行为人在主观上具有非法占有集资款的目的。在行为上表现为使用诈骗方法非法集资，数额较大。“使用诈骗方法”，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资额的一种手段。它跟非法吸收公众存款罪最重要的区别在于是否存在主观故意。若未按约定用途使用，擅自挥霍滥用。
我国《刑法》第192条，规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”这条是关于集资诈骗罪的刑法规定。另，《刑法》第199条规定最高刑可以达到“死刑”，《刑法》第200条规定了单位也可以构成该犯罪。
三、民间借贷法律风险成因
拨开民间借贷的乱象，从源头梳理民间借贷的风险隐患，我们可以看到有一条清晰的演变轨迹：一方面企业融资难、融资渠道过窄、融资成本过高，另一方面个人、企业法律意识淡薄等促成了民间借贷市场盲目推高吸储和放贷利率导致资金链绷断，释放出巨大的金融风险。概括起来有如下几条：
（一）银行贷款门槛高
商业银行严格的贷款责任制度使得基层的信贷投放受到限制。贷款手续繁杂，耗费时间长，加之一些小企业、个体户、城乡居民资信程度不够高，又没有足够的财产作抵押，也难以找到有实力的担保人为其作担保，所以很难达到银行的贷款条件。严重的资金不平衡导致了民间借贷的快速膨胀，长期以来，由于缺乏有关部门的监管，也缺少统一、规范的规定，由此产生的矛盾纠纷日益增加，诉诸到人民法院的民间借贷案件也急剧增长，增加了社会的不安定因素。
（二）相关法规不完善
目前我国还没有关于民间借贷的法规，只能依据合同法和民法来约束，很多领域仍有待明确。如有的民间融资只是打了借条或口头约定，即便打了借条，对借款利率等要件的约定也不详细，甚至没有规定，发生纠纷时，负有举证责任的融资人将承担对自己不利的法律后果。而暴力催收现象时有发生，对社会安定产生不利影响。
（三）监管环节薄弱
由于管理法规相对滞后，在现有的金融监管制度中，丝毫没有对民间借贷的相关规定，使得民间借贷行为流于正规制度之外，管理主体不明确，任何个人、企业及社会组织都可以充当民间借贷中介，导致民间借贷中介服务机构逐渐增多。但由于从业公司、人员良莠不齐，缺乏相关专业知识、经验，无形中加大了民间借贷市场的风险，让纠纷频频发生。
（四）诚信缺失
由于当前普遍的诚信危机，民间借贷往往是“借不借由你，还不还由别人”，甚至名为借贷实为诈骗，使得出借人血本无归，这也导致民间借贷风险大量存在的根本原因。很多企业或个人不从自己的实际偿还能力出发，为了骗取出借人的借款，订立自己无法按期履行归还义务的还款期限。这些人在借款后或以种种理由推托，不主动偿还，或没有偿还能力，根本不打算偿还，或不见踪影，不能追偿，使以诚信为基础的民间借贷混乱不堪。
（五）法律意识淡薄，风险意识不强。
一些企业、公民法律素质低，缺乏应用法律保护自身合法权益的意识,是民间借贷目前所面临的主要问题。在民间借贷中，由于听信对方承诺，忽视对贷款人信用、资金用途和偿还能力的考察。特别在企业与个人之间的借贷关系中，借款人因人情关系，不好意思让对方写借条，缺乏书面证据。有的借款人有书面证据，却没有采取担保措施。有的借款人形式上采取了人或物的相应的担保措施，却存在着确保债权实现的实质瑕疵，在人保的借款合同中，有的担保人不具有代偿能力，不能担保，或是在抵押物保的借款合同中，很少有人按照法律规定进行抵押登记。此外，借款合同或条据中有的只约定利息而没有约定利率，或纯粹没有约定，或没有借款期限等方面的约定。由于缺乏相应的要件或保障措施，这些潜伏的额风险一旦引致纠纷出现时，当事人的权益得不到有效的保护。
四、规避企业拆借无效的合法化途径
企业间借贷，存在着极大的法律风险，但企业之间借贷的可以通过一些途径使其合法化。以下方式仅供参考！
（一）信托贷款
按照《信托法》、《信托投资公司管理办法》的规定，信托贷款是指受托人接受委托人的委托，将委托人存入的资金，按其(或信托计划中)指定的对象、用途、期限、利率与金额等发放贷款，并负责到期收回贷款本息的一项金融业务。委托人在发放贷款的对象、用途等方面有充分的自主权，同时又可利用信托公司在企业资信与资金管理方面的优势，增加资金的安全性，提高资金的使用效率。企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业的目的。
（二）委托贷款
根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》的规定，委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。它是企业间借贷受到限制的产物，是一种变相的直接企业借贷。虽然商业银行将会收取一定的手续费，会增加交易成本，但由于企业有权决定借款人和利率，所以对企业来说拥有较大的利润空间，在企业间借贷受到限制的情况下，不失为一种理想的选择。
（三）法人联营
签订法人型联营合同，具体表现为签约方当事人要进行共同投资、共同经营、共享利益、共担风险这四个方面的联营行为。具体收益归属贵司可根据实际情况约定分配比例。
注意：签订联营合同如果企业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，则认为是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，被确认合同无效。届时除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”
（四）其他途径
除上述两种法律明确规定的方式以外，在实践操作中可以采取以下变通方式：
1、自然人替代模式
除法律限制的几种情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。因此，可以以个人为中介，将拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资金融通的目的。具体操作方式为，出借方先将资金借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业。同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出借人提供连带担保。如果个人不能还款，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担保责任。
此种方式在适用时要注意不要违反法律的禁止性规定，一旦违反无效规定，有可能被法院认定为非法集资或非法向公众发放贷款，情节严重的，有可能会承担刑事责任。
2、通过买卖合同中的回购实现企业之间融资
企业可在买卖合同中安排回购条款，买方向卖方预付货款后，到了一定的期限或回购条款成就时，又向卖方收回货物、货款及利息或违约金。通过形式上的买卖合同，实现企业之间借贷的目的。
3、先存后贷，存贷结合模式
企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合《合同法》和《担保法》规定的。在这种情况下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。
企业之间的资金拆借现象极其复杂，很对企业由于资金严重短缺， 基于企业之间融资的实际需求，在不危害整体金融秩序的前提下，企业不妨尝试一下上述几种方法。但上述方法在使用过程法律关系复杂，建议在使用过程中征求专业人士的意见。
五、企民间借贷的风险防范
为避免企民间借贷无效而导致的刑事风险，作为借款方的企业应注意以下事项的约定：
1、企业借贷对象指向特定对象，如家庭成员、亲友、本单位职工、等进行拆借。
2、企业借贷行为没有进行公开宣传，不具有公开性。
3、企业借贷的资金主要用于生产经营及相关活动。
4、借贷双方约定的利率在人民银行公布的同期同类利率4倍以内者有法律效力，超过4倍的法律不予承认。
5、借贷企业具有还款意愿，能够及时清退集资款项。
其次面对借款合同内容、履行、及诉讼中借款人出逃、查找不到、诉讼时效等诸多现存问题提出如下防范建议：
首先，在签约前认真核实对方身份。具体可到相应的人口信息资料中心查询借款人身份证是否真实；若借款人是企业，则可到工商管理部门核实。签约时要求对方提供相应身份证明作为借款合同的附件，以防止日后出现纠纷，被告信息不准确而不被立案。
第二，在内容上，一定要写清借款金额、借款用途、还款时间（要明确到年月日）等基本要素；特别是利息约定问题。只有同期贷款利率四倍之内的借款才受国家法律保护。
第三，落款处一定要要求对方本人当面书写签字、盖章，避免他人代写的情况发生。签约后要妥善保管好借条原件。要特别注意防止借条原件被盗窃、丢失或受到污染。保管的地方要安全、可靠，不易潮湿，也不能与化学物品接触。
第四，注意诉讼时效规定。如果借款系借条上载明了借款期限的借款，则诉讼时效期限为两年，从还款期限届满后次日起计算。在还款时间即将到了两年时，如果借款人仍未还款，一定要要让其重新出具借条。如对方不重新更换借条，可及时委托律师发出律师函，形成诉讼时效中断事由；如在诉讼时效期间，多次催讨未还，可及时提起诉讼。
第五，强化证据的收集保管意识。出借人要妥善保存银行转账凭证等给付借款的证据。
第六，注意遣词造句和语言表达的准确性。遣词造句不可大意，顺序不能颠倒，借条上应载明出借人的法定姓名（名称）；借款人书写借条时应避免书写漏洞，注意借款金额的大小写、书写借条的时间表述，要强化文字校核意识。
第七，注意强化担保意识。在出借之初最好要求借款人提供担保。担保最好选择实物抵押，并办理相应的抵押登记手续。如果选择人保，那么保证人应具有偿还能力，届时出借人要认真核查，保证其债权可以得到有效的实现。
最后，个人认为民间借贷“堵不如疏”，政府应该在努力改进金融服务，完善金融服务体系，在控制风险的前提下，对符合贷款要求的中小企业银行应设立“绿色通道”的同时加强政策和产业引导，规范民间融资行为，优化民间投资结构。在法律层面上，加强指引，为民间借贷参与者双方构建法律的保障。并对借款方式、利率区间、资金使用、出现纠纷的处理途径和征收税收等行为，加以明确规范。加强法制宣传，倡导理性投资。
总之，企业的决策者们应对“民间借贷”法律风险认识要从“救火”提高到到“防火”；做到防微杜渐，未雨绸缪，防患于未然，建立起法律“防火墙”，将法律风险消灭在萌芽状态，将法律危机杜绝在发展之外！
（注：本文由本所律师、本刊执行主编田野供稿）
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