办案手记
案 中 案
【案情简介】
2011年10月3日某集团建筑安装工程有限公司（以下简称甲公司）与某房地产开发有限责任公司（以下简称乙公司）签订《合作协议》，《合作协议》约定双方合作项目为“某住宅小区南区”，乙公司与原业主（金鹏房地产开发有限责任公司）经过密切沟通，原业主以转让形式将某住宅小区南区工程转让给甲公司进行开发，转让土地费用一亿万元。同时协议还约定，乙公司向甲公司借款3000万元用于支付上述转让土地款项，以协助乙公司成为上述工程的业主方，乙公司自收到甲公司借款之日向甲公司支付13%的年利息，时间暂定为18个月。乙公司完成相关土地转让手续成为该项目业主后，乙公司承诺确保甲公司取得某住宅小区南区工程的施工总承包权利，并且工程按内蒙古现行定额不下浮。如乙公司未能促成甲公司成为本项目施工总承包单位，乙公司应及时归还上述借款和利息。2011年11月30日甲乙公司双方签订《建设工程施工合同》，合同约定乙公司将某住宅小区南区工程发包给甲公司。2012年9月14日甲公司起诉乙公司，声称以上签订的两份合同目的不能实现，请求解除合同，归还借款。
【办案经过】
内蒙古典泽律师事务所接受本案被告乙公司委托后，指派本所律师赵志忠承办该案。通过庭前与当事人积极沟通，调取、收集、整理相关证据材料，并对《合作协议》和《建设工程施工合同》进行研读，现发现以下几点问题：
1、《合作协议》无具体详尽的内容，属于一份战略合作意向书，如有具体项目合作，按照其约定仍需在该意向书的基础上另行签署具体的《合作协议》，况且也未约定解除的条件。甲公司主张解除既缺乏事实依据也缺乏法律依据，该主张既不具备约定解除条件也不具备法定解除条件，应当继续全面履行；
2、《建设工程施工合同》充分说明乙公司在积极履行双方签订的《合作协议》的内容，极力的促成甲公司实现其合同目的。只不过是由于时间仓促，有相关手续正在办理过程中，相关合同仍需继续完善而已，不存在甲公司以无法实现合同目的为由解除合同的任何事由；
3、按照协议约定暂定借款期为18个月，债权尚未到期，甲公司属于提前主张未到期债权，应予驳回；
4、按照协议约定该借款除了约定暂定期外，还属于附条件附期限专款专用的借款行为，该借款所附条件为乙公司是否能促成甲公司成为项目工程总承包，所附期限为未能促成时才应还款；
5、如还款到期，甲乙之间的借款也属于典型的企业之间拆借资金行为，该行为严重违反了国家关于金融业特许经营的强制性法律法规的规定，实属于无效，其对利息的主张不予支持。
上述初步分析意见成型后与当事人再次沟通，对案件的相关细节做进一步的核实时发现当事人与原业主(某金鹏房地产开发有限责任公司)签订过相关该项目的战略合作协议。进而又向原业主调取了一些相关的证明材料，新收集到的证据能够证明以下几点问题：
1、甲乙双方签订《合作协议》后一周内，乙公司就与原业主签订了相关该项目的战略合作协议，以此来履行《合作协议》约定的甲公司实现合同约定的目的，建议相关手续正在办理中，现在尚无法确定乙公司不能促成甲公司实现合同目的，现在所附的还款条件和期限未成就，不能提前主张债权；
2、证明乙公司正在积极履行双方签订的《合作协议》的内容，极力的促成甲公司成为该项目的施工总承包。只不过是由于时间仓促，有相关手续正在办理过程中，相关合同仍需继续完善而已，不存在甲公司以无法实现合同目的为由解除合同的任何事由；
3、证明乙公司已取得该工程开发权，只不过其手续正在办理中而已。该工程原业主除允许乙公司向甲公司发包该工程外，该工程至今并未向其他任何第三方进行过任何形式的发包。甲公司以乙公司未取得开发权主张解除合同偿还借款的主张缺乏事实及法律依据，应予以驳回。
在做好一切准备工作后，出于谨慎考虑，在所里案件讨论时承办律师特意将此案件拿来让大家分析，进而咨询相关部门，查阅高院、最高院相关文件等，无其他漏洞的情况下，向法院递交起诉状等材料，立案，正式启动法律程序。
【争议焦点】
一、本案乙公司是否能促成甲公司实现合同目的。
二、甲公司的债权是否到期。
三、甲乙公司之间的企业拆借是否合法。
【法院调解】
一、甲乙双方签订的合同继续履行。
二、合同到期后乙公司如不能促成甲公司实现合同目的时，双方解除已签订的合同，同时乙公司在合同到期后的七日内一次性偿还所欠甲公司的借款本金。
【办案小结】
本案中存在一个非常醒目的问题就是公司之间的借贷，这也是当前民事纠纷中经常遇到的问题，也是被各大企业广为关注的问题。现根据相关法律及法规的规定，对公司间的借贷一事所涉及的法律问题做如下法律建议。
在目前的政策环境下企业间的借贷是不被允许的。基于现有法律法规，法院会判决企业间签订的借贷合同无效。在这种情况下产生的担保合同因主合同违反法律法规，所以也会被判无效。根据《担保法》的有关规定，签定担保合同的各方对担保合同被判无效的，应承担与自己责任相应的损失。当然企业也不是一定不可对外借贷，只是如果对外借贷需要一些变通解决办法：
1、委托贷款：根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》、规定，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。
2、自然人替换：由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以个人作为中介桥梁，出借方将资金先借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业，并由第三方对该借款提供担保。
3、金融机构替身模式：发放借款方并不是直接将资金借贷给借款企业，而是将资金存入金融机构取得存单，借款企业向金融机构申请贷款，发放借款方以该存单作质押担保。这种方式下担保人不能按借贷关系收取利息，但可收取有偿担保费，《担保法》没有禁止有偿担保。
在目前我国政策不允许企业间直接进行借贷的情况下，对借出资金的企业来说如不采取变通措施则风险较大。
（注：本案由本所律师赵志忠承办、本所律师任素芳整理、撰稿）
迟来的“居间”费
【案情简介】
A广告有限公司于2010年2月1日与B公司签订了《B公司节能服务代理商协议书》，协议约定由A公司负责推广B公司的节能解决方案，帮助B公司与用户签订合同，同时获得B公司提供的代理商收益。A公司依约全面履行合同义务，促成B公司与C公司签订了《节能服务合同》，C公司已向B公司履行了合同项下的全部义务，但B公司未能在约定时间内向A公司支付代理费。A公司多次索要未果，遂以B公司为被告诉之北京某区人民法院，请求依法判令被告B公司支付拖欠A公司的代理费10万元并承担违约金5万元。
【办案经过】
内蒙古典泽律师事务所接受本案原告A公司委托后，指派本所律师包春丽承办该案。通过庭前与当事人积极沟通，调取、收集、整理相关证据材料，代理人认为：该案的定性应为“居间合同纠纷”。依据《合同法》第424条之规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。同时，426条进一步规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间活动的费用由居间人负担。为强化诉权，代理人于庭前整理并提交了以下4组证据：
第一组：A、B公司于2010年2月1日签订的《B公司节能服务代理商协议书》，欲证明A公司作为本案原告主体适格，系签约双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，该协议合法有效。被告应依约给付居间服务费。
第二组：2009年7月被告B公司出具的授权书，欲证明被告授权原告方职工李某作为被告商务代表，协助被告就节能减排服务项目进行接洽。
第三组：《节能服务合同》及《补充协议》，欲证明原告事实上促成了被告B公司与C公司签约。
第四组：《北京仲裁委员会调解书》、《证明》及《电汇凭证》，欲证明C公司已向被告履行完毕《节能服务合同》中的全部合同义务。
庭审中，被告答辩认为，被告与C公司签订的《节能服务合同》形成于原告与被告签订代理商协议前，故原被告双方所签的代理商协议不适用本案，原告起诉缺乏事实依据。另，本服务项目代理商系李某而非原告，故原告起诉实属主体不适格。
主审法官在听取原被告双方的起诉及答辩意见后对本案争议焦点进行如下归纳、总结。
【争议焦点】
一、 本案所涉节能服务项目的代理商身份如何确认？
二、 该项目的代理商收益的计算标准能否适用代理商协议书的约定？
【庭审交锋】
庭审中代理人围绕本案争议焦点向法庭依法出具了上述四组证据。经法庭询问，被告确认李某为原告的职工，并称协议所涉服务项目代理商系李某，但未向其支付过代理费用。对于签约时间问题，原告称为便于开展代理业务，被告向李某出具授权书，出具授权书后1个月左右，被告与C公司成功签约。故，原被告双方于2010年年初就代理事宜补签了代理商协议书。代理人认为：原告现提交的证据时间前后承接，且代理商协议书了明确指明项目名称。同时原告、被告及李某间只有这一个项目，且李某系作为原告公司代表进行的签字未收取代理费用，以上事实足以推定项目代理商为原告，鉴于原告已经促成被告与第三方的交易，故，被告理应按约定给付居间报酬及居间费用（代理费）。
【法院裁判】
本案，经过一审人民法院审理最终部分支持了原告的诉讼请求。判决如下：
一、被告B公司于本判决生效之日起五日内支付原告A公司居间代理费10万元。
二、驳回原告A公司的其他诉讼请求。
【办案小结】
居间合同的一个重要特征即为有偿性。原告为被告提供的是订约媒介的服务，即介绍双方当事人订立合同，居间人斡旋于双方当事人之间，促使双方达成交易。《合同法》第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”合同成立的一般要件：（一）存在双方或多方缔约人。（二）意思表示一致。缔约人就合同条款至少是主要条款达成合意。（三）合同的标的。就本案来讲，完全符合三个要件，合同已经成立，双方已达到合同目的。个人认为至于合同是否履行，是另一个法律关系，与居间合同无关。被告将合同成立与合同履行混淆，且认为代理人系里某个人而非原告A公司据此拒付居间佣金，于法无据。
本案原告提供订立合同的媒介服务并促成合同的成立，被告已达到合同目的，且被告与C公司的合同已履行完毕。
理应及时支付报酬无疑，鉴于合同约定违约责任系以实际损失为计算依据，原告未能举证证明其所受的损失，故法院对原告主张的违约金部分的请求权不予支持亦在情理之中。
违约金条款是当事人意思自治的产物，它约定于违约之前，违约金过高或过低，是法院或仲裁机构调整违约金的事实依据。如何确定违约金的适当数额成为关键。一般的，违约金应当以守约方实际损失为限，惩罚性违约金除外。同时，守约方必须举证证明实际损失的发生以及实际损失的大小，否则，承担举证不能的后果。法院对约定过高或过低的违约金进行调整之后，按照何种比例或方式确定新的违约金？一般地，参照银行同期贷款利率确定违约金比例。注意，违约金承担的起算点一定要准确，否则，起算点错误将导致违约金计算期限错误，最终得不偿失。
（注：本案由本所律师包春丽承办，律师田野整理、撰写）
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