公证质量存在的问题及对策

编者按：公证质量是公证工作的生命线，关系到公证文书的公信力，更关系到公证行业的形象和公证事业的发展。笔者以一名律师的视野，将近一年来担任公证处法律顾问所经历的公证机构涉诉案件代理、公证事项法律咨询、公证案卷评查等工作，进行梳理和分析，就公证质量存在的问题、产生的原因及其对策作如下浅显的探讨。

依据2005年全国人大常委会通过的《中华人民共和国公证法》第二条的规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”在我国，公证机构指公证处，具体由全国各地各公证处办理公证事项。

我国公证机构受理公证的范围相当广泛，公证事项离我们并不遥远。依据《公证法》第11条，公证机构办理下列公证事项：合同；继承；委托、声明、赠与、遗嘱；财产分割；招标投标、拍卖；婚姻状况、亲属关系、收养关系；出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；公司章程；保全证据；文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符；自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。另外，法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。《公证法》第12条规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事务：法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；提存；保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；代写与公证有关的法律事务文书；提供公证法律咨询。

公证质量的概念。依据2012年1月7日中国公证协会通过的《公证质量评价标准（试行）》第三条：“公证质量评价包括受理公证申请，审查公证事项，审查、核实证明材料，制作询问笔录，制作、出具公证书等环节。”笔者认为，公证质量指以上公证质量评价的诸多环节是否符合公证相关法律规范及其他规范的要求，本文试从以上公证质量评价环节探讨公证质量存在的问题、原因及对策。

近三年，随着2014年6月6日最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》及2015年5月5日最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议及复议司法解释》）的施行，公证损害责任纠纷案件及赋予强制执行效力公证债权文书执行异议案件数量突增。公证质量的任何一个或大或小的问题若不加以重视，轻则可能导致公证文书的撤销，重则可能导致公证机构承担损害赔偿责任。

赋予强制执行效力的公证债权文书在排除法院诉讼的同时，却导致执行异议的大量出现。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款规定：“对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务的争议法院不予受理。”据此，债权人依据最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下称《联合通知》）相关规定，在债务人不履行或不完全履行债权文书内容的，向公证机关申请执行证书，后凭原公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，免去诉讼之累。而此时债务人答辩反驳的权利也会在执行程序中以执行异议的形式提出，例如以公证债权文书错误为由请求法院不予执行。

公证损害责任纠纷是指因公证机构及其公证人员在履行公证职务的过程中，给公证、当事人或者公证事项的利害关系人造成损失，公证机构依法所应当承担的损害赔偿责任所引发的纠纷。笔者在中国裁判文书网做了一项统计，截至2016年8月8日，在中国裁判文书网输入案由“公证损害责任纠纷”，出现440篇裁判文书，认真分析，笔者发现以下规律：

第一，案件集中在东部发达及中部人口密集地区。例如：北京52篇，广东45篇，上海41篇，辽宁35篇，河南25篇，江苏20篇，山东20篇，浙江18篇，内蒙0篇，其他省市略。东部地区经济发达，法治环境较好，人们法治意识强，其发展状况指引中西部发展趋势。

第二，近三年案件骤增。目前中国裁判文书网仅收录2009年至2016年的文书，其中2016年65篇，2015年141篇，2014年131篇，2013年17篇，2012年6篇，2011年1篇，2010年2篇，2009年1篇。2014年至2016年文书骤增的一个很重要的原因是最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》的出台，该司法解释首次明确了公证损害责任的性质为侵权责任，并列举七项公证机构过错情形，对导致公证文书错误的责任进行了划分。另外，2016年收录的仅是上半年的部分文书，可以预见2016年及之后几年，此类案件的数量应当会继续保持增长的趋势。

第三，案件集中在基层法院，适用一审程序。法院层级而言，基层法院259篇，中级法院175篇，高级法院6篇；审判程序而言，一审260篇，二审174篇，再审3篇。

    另外，需要特别注意的是中国裁判文书网收录的仅仅是部分裁判文书，实务中此类案件的数量远远大于440篇，笔者去年曾代理一起以公证处为被告的公证损害赔偿案件，该案庭审后以原告撤诉结案。

关于担保合同能否赋予强制执行效力在理论和实务界一直存在争议。肯定说认为，担保合同是债权合同，可以赋予强制执行效力；否定说认为，依据我国《公证法》及《联合通知》的相关规定，公证机关可以通过公证赋予强制执行效力的仅限于符合特定条件的债权文书，而抵押合同属于物权合同，抵押权人所享有的仅是请求抵押人办理抵押登记的请求权，并非请求抵押人给付货币、物品、有价证券，不属于强制执行公证对象，抵押合同因不具有给付货币、物品、有价证券的内容，不满足赋予强制执行效力的债权文书所必须具备的条件之一。

以上争论最终以肯定说获得最高院司法解释的肯定而结束。2015年5月5日，最高人民法院《执行异议和复议司法解释》正式施行，该司法解释第二十二条明确规定担保合同可单独赋予强制执行效力，结束了理论及实务界的多年争议，为公证处办理抵押合同强制执行公证扫清了障碍，但同时也出现了新的问题。

例如，房地产企业以在建工程抵押或者房屋大产权证抵押的形式向银行或小贷公司借款，银行或小贷公司为保障债权的实现，往往要求对《借款合同》和《抵押合同》同时办理强制执行公证。在房地产企业逾期未归还借款情况下，银行或小贷公司向公证机构申请执行证书，并持原公证书及执行证书向法院申请强制执行。执行中，善意房屋买受人会基于其与房地产企业签订的商品房买卖合同而对执行标的提出案外人执行异议，主张抵押房屋权利，请求人民法院排除对标的物的强制执行。

依据《执行异议和复议司法解释》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该法条的立法目的及宗旨是，法律保护善意房屋买受人的物权期待权，该法条也被认为是物权优先于债权的例外，即债权能对抗物权。

此时，若买受人满足以上四个条件，抵押物的执行措施将因此而解除，买受人的权利排除债权人抵押权，债权人在优先受偿权受阻、债务人没有偿债能力的情况下，可能会转而向公证处请求赔偿。而此时的公证处，可能因办理《抵押合同》强制执行公证而承担赔偿责任。

在办理继承类公证时，依据《办理继承公证的指导意见》第三条的规定，当事人应当提供全部法定继承人的基本情况及与被继承人的亲属关系证明，有资格出具该亲属关系证明的主体包括被继承人或继承人档案所在单位的人事部门、基层人民政府、公安机关等等。依据该指导意见第六条，公证处应当向出具亲属关系证明的单位对亲属关系证明进行重点核实。然而，在笔者参与评查公证案卷工作中，出具亲属关系证明的单位有事业单位、政府部门及国企，却未见公证处向这些单位核实的相关材料。此原因可能是相关核实单位不配合或者已经核实但没有记录在公证案卷中等原因造成。但是，若该亲属关系证明的出具存在弄虚作假导致遗漏继承人或者错列继承人的情况，公证处可能会因审查不严而承担相应的赔偿责任。

按照公证事项是否赋予强制执行效力，公证可划分为两类，一是普通证明类公证，二是赋予强制执行效力公证。赋予强制执行效力公证是指公证机构依法赋予符合条件的债权文书强制执行效力，当事人可持公证书直接向法院申请强制执行，而无需诉讼。实务中，此类公证广受银行及小额贷款公司、典当、担保公司等金融类企业的欢迎，其在帮助这些金融机构及企业转嫁风险的同时，更方便其实现债权、免去诉讼之累。但同时也是最容易出现问题的公证，稍有不慎，公证债权文书可能被裁定不予执行，公证机构就有可能被诉承担损害赔偿。

第一，债权文书的条件和范围特定。《联合通知》第一条及第二条规定：“一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。二、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。”

第二，公证排除法院诉讼。依据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款相关规定：“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”

第三，债权人必须持原公证书和公证机构签发的执行证书向法院申请强制执行。《联合通知》第七条规定：“债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。”

第四，公证机构签发执行证书时审查严格。《联合通知》第五条规定：“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十二条规定：“公证机构出具执行证书，除需要按照《联合通知》第五条规定的内容进行审查外，还应当重点审查下列内容：（一）债权人提交的已按债权文书约定履行了义务的证明材料是否充分、属实；（二）向债务人（包括担保人）核实其对债权文书载明的履行义务有无疑义，以及债权人提出的债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的主张是否属实。”

原因一：债权文书无债务人愿意接受强制执行的承诺。

依据《联合通知》第一条的规定，赋予强制执行效力的债权文书应当具有债务人愿意接受强制执行的承诺。《联合通知》第一条：“一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”

实践中，无此承诺的情形却普遍存在，总结有以下几点：第一，予以赋予强制执行效力的合同本身无此条款约定，公证员也未要求增加；第二，《借款合同》为银行格式合同，不允许增加此条款；第三，合同上虽无此项约定内容，但公证书、谈话笔录、公证告知书等文件中有此约定，而债务人却不认可。

若无此承诺，依据民事诉讼法司法解释第480条，该债权文书将可能被法院认定为确有错误而不予执行，债权人只能就双方债权争议提起诉讼，而不能直接依据公证书和执行证书申请法院强制执行，赋予强制执行效力公证的公证价值也将不能得到实现。

原因二：债权人履行合同义务的事实和证据的情况比较复杂，审查易出错。

在公证处签发执行证书时，依据《联合通知》第五条：“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实：（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”实践中，债权人对于其履行合同义务的事实往往不能提供充分的证明材料，原因较多。例如：（1）看似借款合同关系实为债权债务转让，债务人将其对第三人的债权转移给债权人，债权人与第三人却签订了借款合同，并办理强制执行公证，故债权人并无实际交付款项行为；（2）委托放款、委托收款的情况，此时单从银行的转账凭证上是不能体现债权人履行合同约定义务，必须结合委托事实的证据进行判断；（3）债权人主张其履行合同义务是通过给付现金的方式进行的，而此时债务人可能会不认同，而提出疑义。故此，债权人履行合同义务的事实和证据是否充分、属实，需要公证机构依法严格审查。

原因三：是否依法向债务人核实履行义务有无疑义

核实方式需合法并进行约定。办理具有强制执行效力公证时，债权人和债务人应当依法对核实债务不履行或不适当履行的方式做出明确的约定，按照《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条，核实方式有两种：公证处信函核实的方式和公证处电话（传真）核实。

债务人提出疑义后的审查成为最终决定是否出具执行证书的难点。对此疑义的审查不但需要依据公证相关法律规范进行判断，更多是对《民法通则》、《物权法》、《担保法》等民法相关法条及司法解释的理解和运用，对这些法律规定的理解及运用不到位，就会导致出具执行证书错误。

公证案卷不同于律师事务所的案卷，有些甚至涉及到个人隐私，因审理案件的需要案卷会经常被有关权利机关借调和查阅。依据1988年司法部、国家档案局发布的《公证档案管理办法 》第十五条规定：“除人民法院、人民检察院和有关国家机关外，其他单位和个人一般不得借调和查阅公证档案。因特殊情况必须查阅的，须由公证处报经同级司法行政机关批准。”公证案卷是公证质量的直接体现，关系公证文书的公信力及公证处的对在形象和声誉，公证案卷的立卷归档及档案管理至关重要。笔者通过案卷评查和对相关公证案卷相关规范的检索，尤其对司法部、国家档案局1988年3月18日发布并实施的《公证文书立卷归档办法》和《公证档案管理办法》的研读，发现公证案卷存在问题突出，例如：卷内材料缺失、公证申请表及卷内相关材料填写不规范、审批流于形式、案卷装订及管理极不规范等等问题。

笔者曾对现行有效的与公证相关法律、法规与规范性文件进行全面收集、分类整理、系统汇总，共整理收集法律1部、司法解释4部、部门规章26部、地方性法规1部、行业规定15部，总计47部。公证相关法律及规范存在如下问题：

1、数量少。依据《中华人民共和国公证法》第11条及第12的相关规定，公证机构办理的公证事项及事务多达31项，而涉及公证事项的司法部公证细则和公证协会指导意见仅有26部。

2、滞后性。上述26部司法部公证细则和公证协会指导意见中有14部的颁布时间在1990年至2000年之间，距今已经20年左右，远远不适应社会经济的发展要求。实践中，公证员只能依据经验及民法相关规定办理公证。

3、公证协会指导意见的效力较低。中国公证协会共颁布了8部指导意见，具体公证事项包括赋予强制执行效力公证、保全送达文书证据公证、保全互联网电子证据公证、继承公证、夫妻财产约定协议公证、房屋委托书公证、保全证据公证等。上述公证事项在实务中数量最多，最普遍，而效力等级却较低。2007年1月9日中国公证协会颁布的《专业委员会业务规则制定程序》第二条规定：“指导意见不具有约束力，是公证机构、公证员办证的指南和参考。”

依据《公证法》（2005）第18条的规定，担任公证员，应当具备下列条件：

1、具有中华人民共和国国籍；

2、年龄二十五周岁以上六十五周岁以下；

3、公道正派，遵纪守法，品行良好；

4、通过国家司法考试；

5、在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格。

另外，符合《公证法》第19条规定，也可以担任公证员。即从事法学教学、研究工作，具有高级职称的人员，或者具有本科以上学历，从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师，已经离开原工作岗位，经考核合格的，可以担任公证员。

现有公证员随着年龄的增大及案件的增多已经远远不能满足公证处的发展需求，而因公证员准入条件限制，及通过司法考试的年轻人宁愿选择去发达地区或法、检、律师事务所而不愿意到公证处工作的现状，导致公证队伍出现断层，年轻公证员少。公证处为了业务发展的需要，只能招用大批没有公证员资格的年轻公证员助理。因此，事业的发展与队伍的萎缩形成了鲜明的对比，已经成为公证处一项非常严峻的问题，阻碍了公证行业的发展。

公证机构办理各类公证时，需要对当事人提供的相关证明材料的真实性进行核实，《中华人民共和国公证法》第二十九条规定：“公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当依法予以协助。”因个别当事人为谋取非法利益，通过冒名顶替、提交虚假证明材料等手段骗取公证书造成他人损失，导致公证机构民事赔偿案件日益增多，甚至成为全行业面临的主要职业风险。2015年8月25日，公安机关公布不再开具18项证明，其中就有死亡证明、亲属关系证明与违法犯罪记录证明，而此三类证明恰是公证机构办理公证最常用的证明材料。

实务中，公安机关、基层民政部门、房管局及其他单位因种种原因不能积极配合公证处的核实要求，加大了公证处开展业务的难度和风险。例如，在办理继承权公证时，除了身份证、户口簿、相应的财产权利证明以外，很重要的两个证明不能缺：一是被继承人的死亡证明，二是被继承人的法定继承人基本情况及与被继承人的亲属关系证明。依据《办理继承公证指导意见》第三条的规定，出具亲属关系证明的单位有继承人或被继承人档案所在单位、基层人民政府、公安机关等，但实际工作中，有的单位出具假证明，有的单位不出具证明，增加了公证工作的难度。

针对现有公证相关法律及规范数量少、滞后、效力低的现状，笔者建议如下：

1、将公证相关法律规范进行整理，对于距离现在已经20余年的司法部部门规章或公证协会行业规定进行修订，对于已经不用的规范建议废止。

2、将中国公证协会的指导意见上升为司法解释或者部门规章，并进一步细化内容，增强实践性和可操作性。这些指导意见所涉及的公证事项在公证业务中数量最多，具体有：办理具有强制执行效力公证、保全送达文书证据公证、保全互联网电子证据公证、继承公证、夫妻财产约定协议公证、房屋委托书公证、保全证据公证等。

3、尽快出台有关赋予强制执行效力债权文书公证及出具执行证书相关规范，及有关公证债权文书执行的相关司法解释，此类案件逐年增加，急需规范。

公证机构应严格依据《公证法》、《公证程序规则》、司法部各类公证细则、中国公证协会指导意见及《民法通则》、《物权法》、《担保法》等其他相关法律对公证事项进行审查，尤其对于赋予强制执行公证及出具执行证书的审查更应当严格，笔者建议如下：

1、对赋予抵押合同强制执行效力公证的审查要注意抵押物是否有预售的情况，并做好工作记录。虽然《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产抵押管理办法》、《呼和浩特市城市房地产交易管理条例》等相关法律、法规对于在建工程抵押是否要审查预售情况没有相关规定。但从立法精神及北京国土资源局、广西柳州市建委、福州市房地产交易管理所相关规范性文件的规定，不审查预售情况可能会被认定为没有尽到审查义务。

2、做好询问笔录和工作记录。在公证员向当事人或者有关单位、部门了解有关公证事项时，应当做好询问笔录和工作记录，该笔录或记录是认定公证员是否尽到审查义务的重要依据。例如，上文提到的依法向出具亲属关系证明的单位重点核实时应当做好工作记录，以证明公证员尽到了审查核实义务。另外，对于现有公证细则及指导意见规定不完善之处，公证员参照现行公证相关其他法律法规及司法解释的规定在笔录中进行补充，实属必要。

3、出具执行证书要慎重，重点严格审查。针对现如今出具执行证书后，债务人以提出执行异议的形式请求法院裁定不予执行公证文书及因出具执行证书而引发公证损害赔偿案件的频繁发生，公证机构出具执行证书一定要慎重。

4、规范立卷归档及档案管理工作。

严格依据《公证文书立卷归档办法》和《公证档案管理办法》的相关规定，规范立卷归档及档案管理工作。

1、营造内部学习讨论氛围。社会生活在发展变化，如今的公证事项远远比几年前的情况要复杂，虽诸多公证相关法律及规范没有修订，但办理公证同样需要运用的民法、合同法、担保法、物权法、民事诉讼法及相关司法解释却在时时更新。公证员及助理若不加强学习，极易造成公证文书的错误。

2、提供公证员外出学习、考察、交流的机会。近几年，随着人们法治意识的提高、证据收集意识的增强，知识产权类公证、保全类公证逐渐增多，此新类型公证的业务市场如何拓展、风险何在，对于笔者所在的中西部地区有必要借鉴和学习东部地区公证处或者公证业务开展较好的中西部公证处的方法和经验。

3、公证员助理考核。现个别地区的公证处监管部门或公证协会已经专门制定了公证员助理考核录用制度，严格公证员助理的录用及考核。公证员助理人数较多、年轻、有激情、学习能力强、可塑性强，是公证处的后备力量，他们整体素质的提高对公证处及公证行业的发展大有益处。

4、律师参与公证业务。公证员与律师资格的取得虽都需通过国家司法考试，而公证员的工作仅仅是法律事务很小的一部分。在各类公证事项的办理方面公证员是专业的，而律师因接触案件类型多，知晓法律规定多、庭审经验多、能熟练掌握及运用证据规则等特点，在法律知识的理解及运用上与公证员的思考角度不同。以笔者担任公证处一年法律顾问的实践经验来看，在公证相关法律规范不健全的情况下，将律师思维运用到公证业务中能对公证处防范及化解公证风险起到很好的促进作用。

公证机构主管部门及公证协会可出台有关提升公证质量的相关业务指导性文件，并对各公证处的公证质量进行定期监督、检查。另外，各公证机构应首先从内部自查开始，通过查找造成公证质量问题的根本原因，进而寻求解决之策，在这一点上，笔者的法律顾问单位就做的很好，值得推广。

公证质量关系公证机构生死存亡，只有严把质量关，才能使公证机构在如今经济新常态下，在激烈的同行业竞争中保持战斗力。公证质量的提升是各公证处的首要任务，也是公证行业的重要任务，需要公证员、公证机构及整个行业的共同努力。以上就是笔者以一名律师身份，对公证质量存在问题及对策的一些拙见，愿与同行们一起分享！

                                                                          供稿人：赵志忠 陈蓉

    企业为什么要聘请法律顾问？因为市场经济是法制经济，在市场竞争与企业经营的过程中企业会遇到很多法律问题，由于自身的处理不当，或效果不好，或作了错误的选择，以致产生了不可挽回的损失与潜在的问题，因此，法律顾问的作用是在问题还没产生之前就帮助企业给予解决。

法律顾问，有广义和狭义之分。广义而言，具有法律专业知识，接受公民、法人或其他组织的聘请为其提供法律服务的人员，以及法人或其他组织内部设置的法律事务机构中的人员，均为法律顾问;狭义而言，法律顾问指接受公民、法人或其他组织的聘请为其提供法律服务的执业律师，是传统意义的法律顾问。

    委托人与法律顾问之间是一种平等的、合作式的工作关系。双方的目的是一致的，即利益最大化与合法化。

律师在办理法律事务的过程中，应当及时、主动地与委托人联系，及时向委托人报告有关法律事务办理的进展情况及已经发生和可能发生的各种问题。对于那些非常规性的问题，应当征求委托人的意见；对于影响委托人切身利益的重大问题，应当在向委托人阐明利弊得失后由委托人自行决定。同时，一个好的法律顾问还应该是企业经验运作的高级参谋。一个懂法律不能说就不懂经营，人的才能是很多面化的，往往在生存的压力下放弃了其他方面，只有在宽松的生存里，和适当利益驱使下，相信律师更能做别人要做的事情。所以，只要企业给律师足够的生存保障，并加以合理利用，其能够产生的利益远超过原来所设想的。

委托人也应当对律师的工作给予必要的、积极的配合，主要包括：向律师陈述全面、真实的情况，及时提供相应的文件资料，按照律师服务合同的约定向律师提供办案费用和便利条件等等。有一点已经证明了，就是：高等状态下，价值与劳动力是相对成正比的。想着以低价格购进的律师能产生高能量，可能性不大。律师有这个能量也不太会愿意释放的。这个道理与企业能够赢利与其本身付出的代价一样，在市场经济条件下，两者不可妥协。这个道理在任何产业结构里都是相通的。

    三、企业聘请律师事务所为法律顾问后，律师根据企业实际需要可以提供包括但不限于下列法律服务，为企业规避法律风险：
　　1、提供全方位的法律服务，随时为企业提供法律咨询和法律建议,根据企业的要求，为企业提供有关信息资料、解释有关法律规定，使企业获得及时有效的法律帮助;
　　2、应企业要求，制发律师函，出具法律意见书;
　　3、草拟、审查、修改经济合同;
　　4、应企业要求，参与企业与第三方的重要经济商务谈判，制定谈判策略与方案，草拟和审定商务合同;
　　5、对企业重大经营决策、重大项目进行法律分析论证，提出法律意见;
　　6、草拟、审查、修改劳动合同，协助企业处理劳资关系;
　　7、草拟、修订企业合同管理制度，规范合同的管理与使用;
　　8、草拟、修订企业人事管理制度，规范员工的招聘、培训、福利等劳动人事管理;
　　9、草拟、修订企业财务管理制度，杜绝财务管理的漏洞;
　　10、草拟、修订企业仓储、物流管理制度，压缩企业运营成本，提高工作效率;
　　11、草拟其它规章制度、经营性法律文书，以起到增强企业本身素质、使经营活动符合法律要求、内部管理纳入法制轨道的作用;
　　12、为企业的管理人员、销售人员上法制课，进行法律辅导，讲授合同基本知识和风险防范意识;
　　13、对新注册企业工商登记资料、企业章程等法律文件进行草拟、审核;
　　14、对企业的商标注册、专利申请等与知识产权相关的法律文件进行审核，为相关法律事务提供律师建议;
　　15、对涉及企业工商管理和税收法规等法律事务提供指导;
　　16、列席企业董事会，对董事会议议题涉及的法律问题进行分析论证;
　　17、对企业的法人治理结构(包括董事会结构、股东会结构、监事会结构)的合法性提供律师建议;

    四、律师担任企业法律顾问的优势 

1、可以客观、公正地处理法律事务

顾问律师具有平等性和独立性的特征，有"旁观者清"的意识，其工作不受企业意志的左右、束缚和影响，他们不会无原则地迁就企业和迎合其不正当要求，因而顾问律师能够客观地、公正地看待、评价、

处理法律事务。而内部设置的法律事务机构，由于它与本单位是隶属关系，它对法律问题的认识往往受到内部认同性的影响，甚至直接

受到行政隶属关系的影响，这些在较大程度上影响其客观评断、处理法律问题的能力。

2、律师涉及知识面广，更有利于全面的处理法律事务

     顾问律师除为企业服务之外，还要为政府、个人和其他单位的诉讼或非诉讼事务提供法律服务，因而他们较能通晓社会众多领域内发生的变革及相应的法律关系，从而在分析法律问题时更加富有创造性，也就是说，顾问律师长于广博。而内部设置的法律事务机构，往往精深本单位所涉及的有关知识，从而在分析、处理问题时难免具

有狭隘性的一面。 

    3、可以促进企业管理工作的规范化、法制化

     法律训练能大大提高人们客观、公正地处理问题的能力。因此，受过专业法律训练的律师能够为企业管理工作提供极大帮助。律师担任法律顾问，一面通过帮助企业健全内部工作制度，使内部管理工作有章可循，规范化;另一方面，也可以通过法律培训、法律咨询、法制宣传等方式提高企业有关人员的法制观念，丰富其法律知识和技能，从人员素质方面为企业管理工作法制化打下良好的基础，从而使企业组织和行为更加科学、规范，实现依法治企。

    4、可以降低损失、增加收益、提高效益

     这一作用主要体现在：一是，顾问律师可以通过参加谈判、审查重大经济合同、为重大决策提供法律意见等方式，预防各种损害企业合法权益的事件发生，减少不必要的损失;二是，顾问律师可以运用法律手段尽力主张各种法律权利和设计、拟定可行的投资计划，为企业取得更大的现成利益和预期利益，从而增加了企业收益。三是，顾问律师能够帮助企业依法建立健全人才工作激励、约束机制等，让人才为企业多创效益。 

企业法律顾问的作用远远不止于帮企业打打官司，或者审查审查合同。一个称职的、优秀的顾问律师为顾问企业提供的法律服务已不在于为顾问单位发生纠纷、损失后进行亡羊补牢式的诉讼救济，而在于为顾问单位及时提供有针对性的、超前的、防患于未然的专业性法律安全保障体系，尽量避免纠纷、损失的产生，作为顾问单位的“法律保健医生”，实现优质、高效、诚信、勤勉、尽职的法律服务，视顾问单位的合法权益为至高无上。法律顾问通过专业的法律服务，协助企业建立风险防范机制，预防和化解经营风险，让企业在安全的平台上发展。

                                                  供稿人：刘培珍、任素芳

 

在借贷关系中，债权人往往要求债务人提供保证人保证其债权实现。保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。但是，当债务人不履行债务时，并不是所有情形下保证人都承担保证责任。下列情形下，保证人不承担保证责任,即保证人免责。

保证合同是从合同，债权人与债务人签订的合同是主合同。根据保证合同的从属性，主合同的效力直接影响保证合同的效力。《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法司法解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

主合同的双方当事人对于合同的主要条款做以变更，导致原担保的内容与现在不一致，在保证人没有书面同意甚至不知情的情况下，担保人免责。法条依据：《中华人民共和国担保法》第二十四条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。” 第三十九条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”

另外，对于主合同变更，担保人是否免责的问题的理解不能过于绝对，还应当考虑是主合同的变更是否减轻或者加重保证人承担保证责任的风险。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十条　保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任

主合同当事人恶意串通，骗取保证人提供保证或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意愿的情况下提供保证。法律依据：《中华人民共和国担保法》第三十条：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”

保证期限为保证责任的存续期间，它关系到保证人与债权人之间的债务承担能否实现。《担保法解释》第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。”保证期间不适用诉讼时效的规定，同时，“法律不保护躺在权力上睡觉的人。”在合同约定的保证期间或者法定的保证期间内，债权人没有要求保证人承担保证责任的，保证人即免除了保证责任。超过了保证期间，权利即归于消灭。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。据此，超出了保证期间，债权人再向保证人主张权利，法院是不会支持的。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。

第二十三条  保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

第二十六条  连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

第三十条　保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

第三十九条　主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

  供稿人：常永刚、陈蓉

目前的初创企业相比一二十年前的初创企业，创业者(俗称“创客”)普遍更为年轻，学历也更高，企业保护意识也比以前的创业者要强得多。而财务问题和法律问题则是创业者所不得不面临的两大问题。

很多创业者选择的项目本身不合法。比如驾照销分、信用卡套现、办假证等等，虽然“市场”需求巨大，但这些项目本身违法涉嫌刑事犯罪，不可能得到法律的保护。还有部分项目目前属于法律的空白，比如滴滴专车，虽然无论从运营模式到乘客安全均存在着较大的争议，但由于行政管理法无禁止即可为，该项目在得到高层支持和肯定的同时有可能倒逼相关行业改革。

创业合伙协议非常重要，“没有永远的朋友，只有永远的利益。”在创始人关系好的时候就应当详细约定，出资及所占股权比例必须要明确。应当约定出资方式、出资时间及未按时出资的违约责任。非货币出资的，应当约定出资的转移期限。股权比例的约定为之后的决策和表决打下基础。盈亏承担即对于各合伙人之间的盈亏方式进行约定，包括盈利分配的时间、方式，以及亏损弥补的规则及程序。

按照新公司法的规定，注册资本采用认缴制，即股东以认缴的出资额为限承担有限责任。同时，刑法的司法解释也明确了虚报注册资本罪、虚假出资抽逃出资罪不适用于认缴制的公司。但这并不是说股东可以随意出资，如果公司股东尚未出资、出资资本虚假、出资后又抽逃的，仍然要在认缴出资的范围内对其他股东、公司债权人承担民事责任。同时，公司法规定了也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价的非货币财产作价出资。但是，该非货币财产不得高估或者低估。需要特别注意的是，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产作价出资。

从事网站经营应当取得互联网信息服务业务经营许可证，简称ICP(工业和信息化部)，而从事经营性的互联网行业，还应当取得文化部《网络文化经营许可证》(简称“文网文”)。互联网金融(P2P、众筹)目前尚不需要申请专门的经营许可证。目前热门的手机游戏、APP等等并没有明确规定需要上述审批，且由于苹果应用商店等的特殊性，即使没有上述经营许可，也可以在应用平台上下载。相信不久以后，工信部、文化部、新闻出版总署都有可能明确监管规范。

初创的企业，团队必须有控股股东，切忌股权平均分散。公司的核心必须具有决策权，以免由于股权平均导致丧失决策权。同时，各股东均应有相应的安排，避免在项目谈判及融资时一个股东都不管。初始创业企业结构应当尽量简单，同时，委派任免权尽量集中在少数股东手里。大股东与管理团队尽量避免重合，同时避免裙带关系过多。初始股权应当考虑到融资及股权激励的份额，在指定创始合伙协议中作出代持或者其他约定。

首先，公司应当与员工签订劳动合同，并为员工交纳五险一金;其次，新招聘的员工应当与前企业解除劳动合同;再次，应当注意竞业限制(包括创始合伙人自身的竞业限制以及招聘员工的竞业限制);最后，在签订劳动合同前，如果拟招聘员工与原单位有竞业限制协议及保密协议，应当详细分析协议内容，以避免因侵犯其他公司的商业秘密与员工共同承担责任。

互联网企业及APP企业一般都是轻资产企业，因此，知识产权显得极为重要。知识产权包括商标、著作权和专利。首先，公司从开始创建之时就应当考虑到今后注册公司商标的选择和使用。公司运营后可作为具体项目名称，申请商标、域名及微信公众号注册保护。其次，在著作权登记方面，我国实行的是著作权登记备案，直接通过版权登记机关备案即可。最后，在专利方面，建议通过专利代理机构的指导申请注册专利。

商业秘密的重要性毋庸置疑。创业公司招聘员工时要细致考察员工的价值观，对知识产权漠视的人今后也可能泄露商业秘密。所有员工入职后要签订保密协议，并需要和重要员工续约签订竞业禁止协议。防止商业秘密泄露，最重要的筛选出重要的信息进行分级，建立完备的文件管理系统。同时，公司为员工提供足够的物质激励和精神激励，使员工有强烈归属感和自豪感。员工离职时，提供公平的补偿，好合好散，尽量做的有人情味一点。实践中，不少商业秘密泄露的行为都是离职员工的恶意报复。

企业规章制度的制订，对于规范企业员工的行为具有相当重要的作用。所谓不以规矩，无以方圆。因此，员工手册、保密手册的制订非常重要，还有公司的印章管理、合同管理等等。

企业运营初期，很多企业财务管理并不规范，出资人与企业的财产混同，且企业财务管理较为随意。笔者的建议是：首先，应当在创业合伙协议中，对于谁负责财务作出明确约定。再次，企业运营初期，可以找代账公司，但是，财务监管及内部控制还是必须要由管理者自己完成。第三是做好内部控制，要做到职务分离，规范内部审批流程，并且管理好印鉴章。

 

                                                  供稿人：杜佳、黄蓉

                    ——浅析赃款公用的定性

　   贪污贿赂犯罪滋生各种腐化现象,败坏社会风气,扰乱国家机关正常活动和社会主义市场经济秩序,严重破坏国家廉政建设,严重影响党和政府的形象,动摇我国执政根基,社会危害性极大,成为影响社会经济健康发展和社会稳定的突出问题。由其是党的十八届三中全会明确提出加强反腐败工作,加大惩处腐败犯罪的力度,坚持有腐必反、有贪必肃,坚持反腐败无禁区,“老虎”“苍蝇”一起打。近些年特别是党的十八大以来,虽然党风廉政建设取得了较大成效,但反腐败斗争的形势依然严峻。实践中,存在许多法律适用问题亟待司法解释予以明确。一是《中华人民共和国刑法修正案(九)》对于取消贪污罪、受贿罪定罪和量刑的具体数额标准,突出数额之外其他情节在定罪量刑中的作用没有明确的适用条件；二是贪污贿赂犯罪出现的新情况新问题亟须明确处理意见。随着互联网经济的发展变化,贪污贿赂犯罪呈现出一些新情况和特点,给司法实践带来了新的法律适用问题。比如,过去贿赂犯罪的对象主要是金钱和物品,现在出现了利用微信红包等新媒体进行财产性利益输送,对于给予、收受这些利益的行为能否以贿赂犯罪处理? 三是司法实践当中长期存在的一些争议问题亟须统一意见。比如将贪污款或受贿款用于“公务开销”,如请客、送礼、娱乐消费，又或者将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的等等这些情况影响贪污罪、受贿罪的定性吗？这些都需要我们立法机关和司法机关运用高潮的法律智慧和充足的实践经验来进行解释。

鉴于上述情况,最高人民法院、最高人民检察院在深入细致的调研下出台了《最高人民法院　最高人民检察院 关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中 第十六条明确规定“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”这对出于贪污、受贿的故意而非法占有公私财物后将赃款赃物公用给出明确的答案，从此以后贪污腐败分子再也不可能打着正义的幌子来牟取私利了，彻底粉粹了贪污受贿的又一梦想。

目前在办理贪污、受贿犯罪案件时，经常出现被告人（犯罪嫌疑人） 辩解已将贪污款或受贿款用于“公务开销”，如请客、送礼、娱乐消费等，对此，检察机关、法院在认定其贪污、受贿犯罪数额时，普遍的做法是将“公务开销”从犯罪总额中予以扣除，对犯罪所得用于“公务开销”的部分不认定为犯罪。一旦辩解的公务费用数额大于犯罪所得数额，就认为该人的行为不构成犯罪。其实这是存在严重误区的，司法实跋中为什么会出现受贿赃款“公用”抵扣犯罪所得的情况呢？无非就是认为：“一、所得用于公务费用或者事先存在未报销的公务费用，行为人在客观上并没实际占有单位或者行贿者所送的财物，故不具备客观方面要件；二、行为人将所得用于公务费用，说明其主观上不想非法占有，事前有未报销公务费用的，则只是取得补偿，也没有非法占有的主现故意；三、行为人没有实际占有单位财物或行贿者财物，也就没有侵犯刑法所保护的社会关系，个人为公家垫支的，应该从犯罪所得中给予扣除。”这些观点曲解了犯罪构成理论，违背了罪刑法定原理。

但是在司法实践过程中也存在理性看待赃款公用这一事实的案列，例如在2007年，被告人韩某某在担任青岛市崂山区人民法院执行庭执行员期间，在办理青岛索菲亚国际大酒店有限公司申请执行济南泰勒斯工程有限公司合同纠纷一案中，利用其职务便利，在该案件的执行上给予青岛索菲亚国际大酒店帮助，非法收受该公司的代理人泰成律师事务所律师于某、王某给予的人民币5000元。2011年，在该案执行完毕后，韩某某又非法收受二人给予的人民币50000元。公诉机关认为，被告人韩文福身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。但是被告人韩某某当庭辩称：其于2007年执行索菲亚大酒店案件期间第一次从于某、王某处收受的5000元是差旅费，用于该案到济南出差的食宿花销了，不应该计入其受贿的数额。与此同时韩某某的辩护人提出的辩护意见是：公诉机关指控的被告人韩某某收受青岛索菲亚国际大酒店有限公司代理人于某、王某给予的人民币5000元不应计入韩文福受贿的犯罪数额中；韩某某在被动收受涉案款项后，既未为行贿人谋取不正当利益，也未损害其他当事人的合法权益，主观恶性小，社会危害性不大；其到案后如实供述，当庭自愿认罪，认罪态度好，悔罪深刻，请求对被告人韩某某减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑或免除处罚。经法院审理认为韩某某构成受贿罪，其辩称该5000元用于该案执行公务开销，但未提供证据证实，并且具有权钱交易的性质，因此不予采纳。通过这个经典案例就向我们每一位法律人讲述了一个客观事实，贪污受贿赃款“公用”可用以抵扣犯罪所得的是一个误区。

笔者认为，赃款“公用”不应影响犯罪的成立，只能作为量刑的情节，但受贿赃款“公用”可做有条件扣除，正如两高联合出台的办理贪污受贿被的解释第十六条明确规定“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。贪污受贿犯罪不是简单的财产性犯罪，而是一种职务犯罪，所以判断其行为的既遂与否，不能单纯以国家财产是否受到侵害、造成损失的大小作为衡量的前提标准，而应以其行为是否造成社会危害、国家公职的廉洁性是否受到侵害为前提条并。一旦行为人实施了贪污、受贿行为，取得并实际控制了贪污的赃款及贿金，从法理上来说，行为人已完成了贪污、受贿行为的全部过程，其行为首先就己经损害了国家公职的廉洁性，故应当认为贪污既遂或受贿既遂。赃款公用仅仅只是处分赃款的一种附属行为行为，不能影响犯罪主行为，更不能影响主行为的定性。

两高解释对赃款公用给予重新定性，对贪污、受贿构成要件作了扩大解释，更易于检察机关成功起诉贪污、贿赂犯罪，更有利于法院适用刑法有关条款定罪判刑。《解释》首次明确财产性利益包括可以折算为货币的物质利益和需要支付货币才能获得的其他利益两种，尤其是对后一种利益的明确，将有效解决案件中常见的两种情况：一种是请托人购买后转送给国家工作人员消费；另一种是请托人将在社会上作为商品销售的自有利益免费提供给国家工作人员消费。对贿赂物范围的扩张解释和细化分类，将有助于对贿赂案件的定罪判刑。总之，《解释》一方面根据社会经济发展水平适当上调贪污贿赂犯罪的定罪量刑数额标准，使之回归合理；另一方面在入罪标准、构成要件解释、刑罚适用等全方位贯彻依法从严惩治贪污贿赂犯罪刑事政策。

笔者坚信，中国的法律终究会走向光明的彼岸，我们的每一个司法案件都能够使有罪者受到惩处，使无罪者得到保护，我们的法律终将维护社会公平正义，也必将伴随着网络化，市场化，规范化，人性化，制度化走向法治完善的殿堂。

                                                       供稿人：王永胜、周连平