法律咨询分析意见书
(2014)内典分意字第002号
内蒙古XX房地产开发有限责任公司：
内蒙古典泽律师事务所作为贵司常年法律顾问，受贵司委托现就商品房按揭贷款中贵司面临的法律风险事宜进行法律咨询分析。本法律咨询分析仅依据贵司口头陈述为限出具，该意见仅贵司分析论证及作出决策前提供参考意见，在最终决策时建议贵司应综合各方面因素及基于法律分析基础的变化应慎重进行全面分析论证，以其尽量规避法律风险。
一、基本事实
1、购房人李某采用银行按揭贷款方式购买贵司开发的某项目楼盘。与贵司签署《商品房买卖合同》的同时同贷款银行签署了《个人贷款合同》。
2、应银行要求，贵司作为李某的贷款担保人在上述《个人贷款合同》中以保证人身份签章，同时在该银行开立的保证金账户中存入150万元保证金。
3、因李某未能按期还贷，银行从贵司银行账户扣转相应的金额用于偿还李某所欠债务。
4、贵司找李某催讨无果，无奈诉诸法院就代垫款项向李某追偿。
二、咨询问题
1、作为开发商在上述交易环节中牵涉哪些法律关系？
2、如何更好的规避银行按揭贷款业务中开发商所面临的法律风险？
三、法律分析
现就贵司所述上列事实牵涉各主体之间的法律关系梳理如下：
1、李某与贵司建立商品房买卖关系。通常双方在签订的《商品房买卖合同》的付款方式中约定以银行按揭的方式付款。
2、李某与银行建立借贷关系。通常购房人在与开发商签订《商品房买卖合同》后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房(或商业)抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及成数，双方同时签署借款合同。
3、李某与银行之间的抵押关系。通常购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人在未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。购房人与银行之间还存在抵押关系，其中购房人为抵押人，银行为抵押权人。
4、贵司与银行、购房人李某之间的担保关系。在按揭过程中，虽然购房人将所购房产抵押给银行，但由于多数房屋为期房，即通常我们所说的“楼花”，在我国目前房产证办理完毕之前无法办理抵押登记手续，而房屋抵押又以登记为生效要件，因此，银行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行为尚未生效，也无法保障银行的放款风险。基于此，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任，也就是我们通常说的阶段性连带保证责任。个别银行还会要求开发商在贷款期间承担全程的连带保证责任。因此，开发商与银行、购房人存在担保关系，其中银行是债权人，购房人为债务人(又称被保证人)，开发商为保证人。
上述各法律关系看似独立，实际他们之间联系紧密，共同构成了按揭的各方法律关系体系，甚至无法割裂。
四、风险提示
通过上述事实陈述不难看出，购房人逾期还贷导致贵司承担连带保证责任系银行按揭业务下开发商面临最难攻破的法律风险壁垒。一旦购房人逾期还款，银行或者从贵司的账户中扣划保证金，或者提前收回贷款并要求贵司承担代偿义务以转化其风险。结合银行按揭贷款现状，由于我国目前的个人信用体系还不健全，银行对按揭贷款的审查仍主要以提供文件资料为主。因此，按揭项目中可能存在提供虚假信息资料骗贷的行为。部分购房人对于产权证的办理表现得异常冷淡，在开发商具备办证条件后拒不配合，不按要求提供文件资料和缴纳相关税费，使房产证迟迟不能办理，抵押登记自然无法进行，开发商的保证责任也无法解除。
五、防范建议
针对上述开发商在按揭中存在的法律风险，可以从以下几个方面采取措施进行防范和控制：
（一）完善、细化与银行合作协议
首先，完善与银行的业务合作协议，对银行逾期放款将要承担的责任进行明确约定，以期对银行起到约束作用，使开发商资金得以尽快回笼，避免造成损失的扩大。
其次，由于预售商品房很少能办理抵押登记手续，抵押行为尚未生效，不存在物的担保。故争取让购房人（债务人）提供其他能够设定抵押权的担保物，并在借款合同就购房人（债务人）提供的物保与保证人保证并存时，购房人发生违约情形，银行应当执行抵押权，在处分抵押物后仍未能偿还的部分债权，开发商才承担保证责任以简化其风险。
再次，应当增加约定办理抵押登记的条款。开发商在与银行的合作协议中很少涉及银行办理抵押登记的约定，容易造成银行拖延办理抵押登记的问题。因此，开发商有必要在与银行的按揭合作协议中增加约定，如开发商在办理完毕购房人所购房屋产权证并向银行提供后多少个工作日内，银行应办理完毕抵押登记手续，逾期办理银行应对由此造成开发商增加的或然保证风险进行赔偿，具体赔偿方式为每逾期一日向开发商支付一定金额的违约金。如此对于督促银行及时办理产权的抵押登记手续能起到一定的积极作用。
最后，贷款合同履行过程中，及时与银行及按揭律师沟通，掌握购房人还款情况，以便于对违约的业主及时采取措施。
（二）由专业的担保公司取代开发商的保证地位。
为避免本文所述的开发商保证法律风险，通过寻找第三方替代开发商的保证地位，专业的担保公司介入不失解决上述问题的良策。担保公司可以为购房人的贷款全程提供连带保证责任担保，随之而来的问题是如果由担保公司承担，必然产生担保费用的问题，该费用究竟由谁来承担，在按揭法律关系的主体中，银行是没有希望了，只有开发商和购房人，非此即彼。开发商可以考虑将该费用支付进行转嫁，有买受人另行支付。鉴于目前银行按揭市场现状，上述操作模式还有待进一步完善。如果可行并能推广，将能彻底解决开发商在按揭中承担连带保证责任所带来的法律风险。
（三）完善与购房人的《商品房预售合同》巧妙签署《补充协议》
在与购房人签订的《商品房买卖合同》补充协议中，有必要设专门条款约定按揭有关的问题，包括与购房人明确开发商承担保证责任的解约权。如：开发商可在补充协议约定：“开放商为购房人承担阶段性担保责任期间，购房人违反贷款合同在约定期限内不归还银行贷款，视同对商品房买卖合同的根本违约，开发商有权解除与购房人的《商品房买卖合同》，由购房人承担因此给开发商造成的所有损失。该条约定同时起到督促购房人按约履行与与银行贷款合同的效力。
在购房人逾期偿还银行贷款情形下，亦可通过补充协议中约定，明确开发商在银行的保证金账户因购房人逾期还款原因被扣划的（可约定具体扣划次数或金额），开发商可以解除《商品房预售合同》，同时可约定购房人应承担的违约责任。
（三）尽快办理好商品房的产权和抵押权登记
在双方《商品房买卖合同》签订或购房人交首付款时，就将商品房的维修基金和契税以及办证手续费和相关办证所需资料全部收齐，并代理购房人办理各项产权证书，既体现了开发企业为主的服务热情，又能将办理商品房的产权证和抵押登记的主动权控制在自己手里。进行此项操作时千万不要忘记，在《商品房买卖合同》中约定合理办证期限和购房人不配合办理产权及抵押登记时要承担的违约责任。让购房人知道办理商品房产权登记是买卖双方的义务，拖延履行是要支付违约金的。
（四）让购房人提供反担保
如果认为购房人基本信用不好，或购房人炒房意图明显，为其承担阶段性担保的风险过高，可以让购房人提供在此期间的反担保，由其提供财产抵押或由收入稳定的第三人为其承担连带责任。如果银行因购房人归还贷款的违约扣划了开发商的资金，也会有承担风险资产或下家给开发商托底。
（五）及时采取补救措施
对逾期还款或迟延办理产权的购房人，可以发函或律师函催办，能够协商的，可以协商解决，不能协商的及时通过诉讼或仲裁的方式解决。
1、对财力出现问题的购房人，可以劝说采取如下措施：
调整贷款年限。当购房者的还贷能力出现问题时，购房者可以要求银行调整贷款年限。比如，购房者当时申请的还款期限是十年，这时候可以根据实际情况要求延长至二十年归还；同样的，如果购房人当初申请的还款期限是二十年，尔后自己的还贷能力增强，即可要求银行缩短还贷时间。不过，不论是缩短或延长贷款年限，购房者只能要求银行变更一次。
转按揭降低损失。一直以来，转按揭的处理被各界视为解决无力还款的最好方法。当购房者无法再偿还银行贷款时，将自己的房子卖给有能力还款的下家，并对余下部分贷款通过银行办理转按揭。这样，购房者可以通过与下家的买卖协商，将违约可能承担的损失降到最低。
2、诉讼的方式
对于不配合办理产权证的购房人，可以起诉到法院要求提供有关办理产权的有关文件及交纳税费。
对无法协商解决逾期还款的或不还款的，应及时行使合同约定的解除权，收回房屋，办理退房手续，将房屋另行出售给他人，在扣除违约金后，将购房人的首付款余额无息退还给购房人。
六、免责声明：
未经本律师书面许可，本法律咨询意见不得向任何第三人出示，并不得作为证据使用。该意见为我所律师在贵公司口述和依现有法律规定的基础上从专业角度发表的看法和意见，不能排除贵公司口述及法律咨询意见的局限性。因此，该意见仅供贵公司参考，贵公司对该意见的结论有独立
判断并决定是否参考之权利。
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